Participation obligatoire

À jour en Novembre 2017

Écrit par les experts Ooreka

Le dirigeant dont l'entreprise compte, au cours de son exercice social, 50 salariés pendant six mois, de suite ou non, doit instaurer la participation.

La participation aux bénéfices est obligatoire dans les entreprises d'au moins 50 salariés. Elle est mise en place après un accord de participation aux bénéfices organisant le dispositif dans l'entreprise concernée.

C'est la comptabilisation de l'effectif des salariés de l'entreprise qui va déterminer l'obligation de participation ou non.

Participation obligatoire : entreprises du secteur marchand

L'obligation de mise en place de la participation ne s'impose pas à tous les employeurs de salariés.

Ne sont concernées que :

  • les entreprises du secteur privé ayant une activité « marchande » c'est-à-dire poursuivant une activité lucrative ;
  • certaines entreprises et établissement publics figurant sur une liste légale.

À noter : l'obligation de mise en place de la participation concerne toutes les entreprises du secteur marchand, peu importe la nature de leur forme juridique (entreprise personnelle, société commerciale ou civile, société coopérative, profession libérale, etc.) et celle de leur activité (industrie, commerce, artisanat, exploitation agricole, etc.). Ce qui exclut donc les associations.

Participation : obligation à partir de 50 salariés sur 12 mois

Ne pas instaurer la participation quand elle est obligatoire peut entraîner des déconvenues sous forme de procès et régime pénalisants.

Conditions à réunir pour être soumis à l'obligation

La participation doit être obligatoirement mise en place lorsque la double condition suivante est réunie :

  • l'effectif est d'au moins 50 salariés ;
  • cet effectif se maintient mensuellement pendant douze fois un mois, consécutivement ou non, au cours des trois derniers exercices (loi n° 2015-990 du 6 août 2015).

L'employeur doit impérativement entamer la procédure de négociation, rédaction et signature avec les partenaires sociaux (ou représentants du personnel) ou ratification par le personnel d'un accord écrit de participation. Cet accord organise le fonctionnement du dispositif au sein de l'entreprise.

Pénalités en cas de non-respect de l'obligation de participation

Si l'employeur ne prend pas ses dispositions, il s'expose à deux types de désagrément, principalement :

L'employeur ne respecte pas ses obligations : sanctions
Saisine du tribunal de grande instance (TGI) par les représentants du personnel Pour obtenir la mise en place forcée de la participation sous astreinte, autrement dit la condamnation de l'employeur à :
  • mettre en place la participation ;
  • ou à payer une pénalité financière pouvant atteindre plusieurs centaines d'€ par jour de retard à dater d'une échéance fixée par le tribunal.
Contrôle de l'inspection du travail
  • Donne lieu à procès-verbal constatant l'absence d'accord et ordonnant la mise en place d'un système de participation contraint dénommé « régime d'autorité ».
  • Le régime d'autorité présente 3 inconvénients majeurs :
    • ne permet pas d'aménager certains détails du fonctionnement de la participation ;
    • impose un blocage obligatoire des sommes issues de la participation les rendant alors indisponibles pendant une durée de 8 ans ;
    • oblige l'entreprise à affecter les sommes bloquées sur un compte spécial devant porter un intérêt majoré (= taux moyen du rendement des obligations des sociétés du secteur privé × 1,33).

Attention ! Si le procès-verbal de l'inspection du travail n'est pas suivi d'effet, des poursuites pénales seront alors entreprises sur initiative de l'inspection du travail contre l'employeur (dépôt de plainte).

Obligation de mise en place ne signifie pas obligation de paiement !

Il faut distinguer :

  • obligation de mise en place de la participation (devant aboutir à un accord) ;
  • obligation de paiement effectif des sommes d'argent issues de la participation, autrement dit la constitution d'une réserve spéciale de participation à redistribuer ensuite entre les salariés.

Une entreprise peut très bien :

  • être soumise à l'obligation de mise en place de la participation ;
  • mais ne pas être soumise à l'obligation de redistribuer de l'argent à ses salariés au titre de la participation, si son bénéfice fiscal (à partir duquel est constituée la réserve de participation) est insuffisant.

Modalités de décompte des effectifs de l'entreprise

L'obligation de mise en place de la participation est déclenchée par la condition d'effectif de salariés dans l'entreprise : cela impose donc une comptabilisation du nombre de salariés au mois le mois.

Décompte mensuel de l'effectif au cours de l'exercice comptable et fiscal

Le cadre chronologique du décompte de l'effectif de mise en place obligatoire (ou non) de la participation est l'exercice comptable et fiscal annuel de l'entreprise.

Il s'agit de la période de 12 mois qui sert de repère à l'évaluation et à la traçabilité comptable des performances financières de l'entreprise et à leur éventuelle imposition.

L'exercice annuel peut coïncider avec l'année civile (janvier à décembre) ou s'en différencier (ex. : mai à avril). Chacun des 12 mois de cet exercice doit donner lieu à une mesure de l'effectif atteint au cours du mois, le bilan récapitulatif étant opéré chaque dernier jour de ladite période mensuelle.

À noter : un salarié entré en cours de mois est considéré comme faisant partie de l'effectif.

Si l'employeur compte dans ses effectifs plus de 50 salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, sur les trois derniers exercices annuels, la mise en place de la participation salariale est obligatoire. 

Attention ! L'opération de vérification de l'effectif doit être opérée et renouvelée au cours de chaque exercice durant toute l'existence de l'entreprise. Ce qui fait qu'une entreprise peut être assujettie à la participation lors d'une année N et ne plus l'être en N+1 et réciproquement et ainsi de suite.

Le décompte de l'effectif est fait par et dans l'entreprise

C'est l'entreprise elle-même qui sert de périmètre géographique au décompte de l'effectif.

Exemples :

  • entreprise A formée d'un seul établissement : c'est au sein de cet unique établissement que le décompte est opéré ;
  • entreprise B formée de deux établissements : décompte cumulé : effectif établissement 1 + effectif établissement 2 = effectif total sur lequel porte le décompte.

À noter : lorsqu'une unité économique et sociale (UES) est reconnue par accord ou décision de justice entre plusieurs entreprises - alors qu'elles sont juridiquement distinctes - le décompte est « consolidé » en cumulant tous les effectifs des différentes entreprises.

En cas de variation de l'effectif : à savoir

Précision importante en cas de variation à la hausse ou à la baisse de l'effectif :

Participation obligatoire : en cas de variation de l'effectif
Variation à la hausse Le Code du travail prévoit 2 exceptions à la mise en place obligatoire de la participation :
  • entreprises nouvellement créées : elles ne sont tenues d'instaurer la participation qu'à compter du 3e exercice clos qui suit leur création ;
  • entreprise déjà dotées d'un accord d'intéressement :
    • la mise en place de la participation est reportée à la date d'expiration dudit accord ;
    • elles peuvent alors transformer l'accord d'intéressement en accord de participation en reprenant la formule de calcul de l'intéressement et en l'intégrant au sein de l'accord de participation en lieu et place de la formule légale de participation.
Variation à la baisse L'entreprise liée par un accord de participation et dont l'effectif baisse durablement peut :
  • appliquer volontairement la participation même si elle n'y est plus obligée ;
  • suspendre l'application de l'accord (à condition qu'une clause en prévoie la possibilité) et attendre une remontée de l'effectif ;
  • dénoncer purement et simplement l'accord pour être déliée de toute obligation, ce qui implique la négociation d'un autre accord en cas de remontée de l'effectif.

La comptabilisation porte sur l'effectif des seuls salariés

L'obligation de mise en place de la participation est la conséquence de l'embauche et de l'occupation d'un effectif de salariés.

Le décompte ne concerne et n'inclut donc que les personnes liées à l'entreprise par un contrat de travail (lien de subordination).

À noter : par exception au principe, les salariés mis à disposition par un sous-traitant et les intérimaires sont inclus dans l'effectif alors que les apprentis en sont exclus.

Pour procéder au décompte, les règles suivantes sont appliquées :

  • d'une part, on prend en considération le type de contrat de travail par rapport à sa durée : CDI ou CDD ;
  • d'autre part, on prend en considération le temps de travail presté dans le cadre du contrat : temps complet ou temps partiel, intermittent, etc.

Décompte de l'effectif pour vérifier l'obligation de mise en place de la participation

Nature du contrat de travail Valorisation
CDI à temps complet Compte pour 1.
CDI à temps partiel Compte suivant le quotient suivant : durée travaillée à temps partiel/durée légale ou conventionnelle du travail.
CDD/ travailleur intermittent/ salarié mis à disposition / intérimaire Compte suivant le prorata suivant : temps de présence/12 mois.

Cas particulier du décompte des salariés en CDD

Tous les salariés en CDD sont pris en compte dans le calcul de l'effectif de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents (sauf s'il s'agit d'un CDD pour remplacement d'un salarié absent ou d'un salarié dont le contrat a été suspendu).

Pour apprécier le seuil de 50 salariés, les salariés en CDD sont donc retenus au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des 12 mois précédents, même si leur contrat de travail a pris fin avant le décompte de l'effectif (Cass. soc., 1er juin 2017, n° 16-16.779). Il n'est donc pas nécessaire que les salariés en CDD soient encore embauchés à la date du calcul de l'effectif.


Pour aller plus loin



Tatie Jeanine n’aura plus le dernier mot

En vous inscrivant, profitez en exclu de nos services gratuits :

(Promis, on ne vous spammera pas)

OK
Surveillez votre boite mail, vous allez bientôt recevoir notre newsletter !