Accord participation

Rédigé par des auteurs spécialisés Ooreka  À jour en novembre 2019

Sommaire

Sauf exception, tous les employeurs appliquant la participation doivent négocier et conclure un accord écrit pour sa mise en place.

Lorsqu'une entreprise remplit la condition d'effectif la soumettant à la participation obligatoire, l'employeur doit impérativement prendre des dispositions permettant cette mise en place, sinon il s'expose à des sanctions.

Il doit initier un processus de négociation et rédaction d'un accord écrit de participation aux bénéfices devant conduire à sa conclusion. L'accord conclu doit comporter un certain nombre de clauses obligatoires et être soumis à plusieurs formalités.

Accord participation : nécessaire pour sa mise en place

L'assujettissement de l'entreprise à la participation impose la conclusion d'un accord écrit afin :

  • d'entériner cette mise en place ;
  • d'organiser les modalités de fonctionnement du dispositif au niveau de l'entreprise (ou plus largement si l'entreprise appartient à une unité économique et sociale ou à un groupe) dont celles du calcul de la réserve de participation.

Pas de mise en place de la participation sans un accord écrit conclu

L'employeur doit ouvrir un cycle de négociation/conclusion de l'accord dès que son effectif de salariés atteint et se maintient à un certain seuil pendant une certaine durée.

La vérification de ce niveau d'effectif se fait dans le cadre de l'exercice annuel comptable et fiscal de l'entreprise. Cet exercice conditionne la durée qui est offerte à l'employeur pour parvenir à la conclusion d'un accord.

L'employeur dispose d'un délai limite de 12 mois pour conclure un accord : le point de départ de ce délai est constitué par la date de clôture de l'exercice au titre duquel l'entreprise s'est trouvée assujettie à la participation.

Exception : les entreprises de moins de 50 salariés appliquant un PEI

Certaines entreprises sont dispensées d'accord écrit spécifique pour la mise en place de la participation. Il s'agit des entreprises de moins de 50 salariés qui ont mis en place un PEI (plan d'épargne interentreprises) destiné à recueillir les sommes issues de la participation.

Non-respect du principe : des sanctions pour l'employeur

Au sein de l'ensemble des dispositifs d'épargne salariale, la participation est un régime obligatoire. De ce fait, l'employeur qui ne prend pas les dispositions nécessaires à la mise en place de la participation par voie d'accord s'expose à des déconvenues :

  • contrôle de l'inspection du travail donnant lieu à procès-verbal :
    • constatant l'absence d'accord ;
    • ordonnant la mise en place d'un système de participation contraint dénommé « régime d'autorité », système de participation forcée présentant de nombreuses restrictions.
  • saisine du tribunal de grande instance (TGI) par les représentants du personnel (syndicats et/ou comité d'entreprise ou comité social et économique) pour obtenir la mise en place forcée de la participation sous astreinte :
    • condamnation de l'employeur à négocier et conclure un accord de mise en place de la participation ;
    • ou condamnation à payer une pénalité financière pouvant atteindre plusieurs centaines d'euros par jour de retard à dater d'une échéance fixée par le tribunal.

Pas d'accord de participation : le régime d'autorité

Voici quelles sont les caractéristiques du régime d'autorité :

  • Absence d'exigence d'ancienneté minimale : aucune condition d'ancienneté ne peut être ni exigée ni opposée : tous les salariés peuvent prétendre au partage des sommes issues de la participation.
  • Application de la formule légale de calcul de la participation : la réserve spéciale de participation est obligatoirement calculée selon la logique et les paramètres de la formule légale figurant dans le Code du travail sans aménagement ni dérogation possibles.
  • Répartition proportionnelle aux salaires des sommes issues de la réserve spéciale de participation : le partage entre les salariés des sommes issues de la participation est obligatoirement effectué selon un mode de proportionnalité ayant comme seul critère le niveau de salaire.
  • Affectation des sommes issues de la participation sur un compte bloqué : les avoirs des salariés sont obligatoirement placés sur un compte courant bancaire (de l'entreprise) bloqué, sans autre forme possible de placement. Le blocage des sommes :
    • dure 8 ans (sauf droit à déblocage anticipé) ;
    • donne lieu à rémunération à un taux spécial (1,33 × taux moyen de rendement des obligations des sociétés du secteur privé).
  • Risque de perte des exonérations sociales : l'URSSAF peut, lors d'un contrôle, considérer que l'absence d'accord écrit et déposé remet en cause le bénéfice des exonérations de charges sociales attachées à la participation.
  • Risque de perte des exonérations fiscales : le FISC peut, lors d'un contrôle, considérer que l'absence d'accord écrit et déposé remet en cause le bénéfice des exonérations de charges d'impôt et taxes attachées à la participation.
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4 modes de négociation de l'accord de participation

L'employeur qui souhaite conclure un accord de participation se trouve confronté à l'alternative suivante :

  • son entreprise comporte un ou des délégués syndicaux : la négociation de l'accord de participation doit être menée avec lui/eux dans le cadre de la négociation annuelle sur les salaires ;
  • son entreprise ne comporte aucun délégué syndical : la négociation de l'accord de participation peut être menée, au choix de l'employeur, de plusieurs façons possibles.
Modalités de négociation et conclusion d'un accord de participation
Avec qui ? Quel type d'accord ? Comment ?
Délégué(s) syndical(aux). Accord collectif (habituel).
  • L'accord peut être signé dans le cadre du droit commun de la négociation collective avec une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli, au 1er tour des élections des titulaires du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel (ou le comité social et économique), au moins 50 % des suffrages faveur des syndicats représentatifs.
  • L'accord ne sera valable qu'en l'absence d'opposition formée par une ou plusieurs organisations syndicales majoritaires aux élections.

Bon à savoir : depuis le 1er mai 2018, les organisations syndicales de salariés doivent avoir recueilli plus de 50 % des suffrages et non plus 30 % (ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017). Les suffrages pris en compte sont uniquement ceux qui sont en faveur des syndicats représentatifs. Lorsqu'un accord n'atteint pas 50 %, mais qu'il obtient plus de 30 % des suffrages, il peut être validé par référendum (sauf domaines exclus par le Code du travail).

Élu(s) du personnel (DP ou CE) mandaté(s) par une organisation syndicale. Accord collectif (mandatement).
  • L'accord une fois conclu doit être soumis pour approbation à une commission paritaire de branche dépendant de la convention collective à laquelle est soumise l'entreprise.
  • À défaut, l'accord n'est pas valable.
Salarié (non élu) mandaté par une organisation syndicale.
  • L'accord une fois conclu doit être soumis pour approbation à un référendum d'entreprise où les salariés doivent voter en faveur de l'accord à la majorité des suffrages exprimés.
  • À défaut : l'accord n'est pas valable.
Élu(s) du comité d'entreprise/ comité social et économique. Accord avec le comité d'entreprise (ou avec la délégation unique ou avec le comité central d'entreprise) ou le comité social et économique.
  • Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise/ comité social et économique, il est conclu entre le chef d'entreprise et la délégation du personnel.
  • Pour être valable, l'accord doit avoir été accepté par la majorité des élus (titulaires) présents lors de la réunion du comité.
  • Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité pour la signature de l'accord.
Salariés de l'entreprise. Ratification d'un projet d'accord par voie de référendum.
  • Un projet d'accord présenté par l'employeur peut être ratifié par le personnel, par référendum, à la majorité des deux tiers.
  • La consultation des salariés intervient dans un délai minimum de 15 jours, courant à compter de la communication à chaque salarié du projet d'accord.
  • S'il existe dans l'entreprise un ou plusieurs syndicats représentatifs, ou un comité d'entreprise/ comité social et économique, la ratification doit être proposée conjointement par l'employeur et par l'une de ces institutions représentatives.

Accord participation : 4 niveaux de négociation/conclusion

Il y a 4 niveaux de négociation et conclusion possibles pour l'accord de participation :

  • la branche professionnelle ;
  • le groupe d'entreprises ;
  • l'unité économique et sociale ;
  • le cadre de l'entreprise seule.
Les niveaux de négociation/conclusion d'un accord de participation
Branche professionnelle (à laquelle appartient l'entreprise-employeur) Cas où l'entreprise est soumise à une convention collective étendue qui comporte un dispositif de participation valable pour toutes les entreprises de la branche :
  • si ce dispositif est simplement « cadre », l'employeur doit conclure un accord collectif de participation au niveau de son entreprise ;
  • si ce dispositif est d'application directe, l'employeur peut l'utiliser après y avoir adhéré.

À noter : pour des raisons de sécurité (vis-à-vis du Fisc et de l'Urssaf) il est préférable de conclure un accord au niveau de l'entreprise afin de ne pas perdre les exonérations fiscales et sociales.

Groupe d'entreprises (auquel appartient l'entreprise-employeur)
  • Des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques peuvent conclure un accord applicable à l'ensemble de leurs salariés.
  • Elles déterminent alors le champ d'application de leur accord et le périmètre du groupe.
  • L'accord de groupe peut concerner toutes les sociétés ou seulement certaines d'entre elles.
Unité économique et sociale (UES) (à laquelle appartient l'entreprise-employeur) Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue (par accord ou suite à une décision de justice) entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, afin, notamment, de mettre en place un comité d'entreprise commun, un accord de participation peut être conclu avec le comité d'entreprise.
Entreprise elle-même
  • L'entreprise est toujours le niveau le plus restreint de conclusion d'un accord de participation.
  • Même si elle dispose d'établissements distincts, elle ne peut conclure d'accord(s) à leur niveau.

Clauses obligatoires dans l'accord de participation

Quoique contractuel et négocié librement, le contenu de l'accord de participation n'est pas libre dans la mesure où il doit contenir impérativement certaines clauses.

À défaut, cela peut fournir un prétexte au FISC comme à l'URSSAF pour remettre en cause les exonérations fiscales et sociales attachées à la participation.

Type de clause Portée
Durée de l'accord. L'accord de participation peut être conclu :
  • soit pour une durée déterminée ;
  • soit pour une durée indéterminée (éventuellement avec renouvellement par tacite reconduction).
Niveau de conclusion de l'accord.
  • Indication du périmètre de négociation et conclusion de l'accord (transcription d'un accord de branche, accord de groupe, accord d'unité économique et sociale, entreprise).
  • En cas de signature d'un accord de groupe ou d'un accord d'UES, la liste des entreprises incluses dans le périmètre doit aussi figurer.
Formule de calcul de la réserve spéciale de participation.
  • Mention de la formule légale ou mention d'une formule dérogatoire et de ses paramètres propres.
  • Si l'accord mentionne une formule dérogatoire, il doit comporter également 2 clauses découlant de cette formule :
    • principe de l'équivalence des droits des salariés (la formule dérogatoire ne peut pas être moins favorable que la formule légale) ;
    • plafond limite retenu.

Bon à savoir : les titulaires d'un congé de reclassement, qui demeurent salariés de l'entreprise jusqu'à l'issue de ce congé, bénéficient de la participation même si la rémunération versée à ces salariés est, ou non, prise en compte pour le calcul de la réserve de participation (Cass. soc., 7 novembre 2018, n° 17-18.936). C'est également le cas pour les salariés expatriés (Cass. soc., 22 mais 2001, n° 99-12.902).

Condition de répartition des sommes issues de la participation entre les salariés. Mention :
  • des modalités de répartition des sommes entre les salariés ;
  • des plafonds de répartition des sommes entre les salariés.
Durée d'indisponibilité des sommes des salariés. Mention du blocage des avoirs financiers des salariés pendant 5 ans (à compter de la date où les sommes issues de la réserve sont réparties entre les salariés).
Gestion/placement des sommes des salariés. Mention :
  • des types de placements et/ou modalités possibles d'affectation des sommes (notamment sur un PEE, un PEI ou un PERCO) ;
  • des conditions, modalités et conséquences d'un choix ou d'une absence de choix entre les différents types de placements et/ou modalités possibles d'affectation des sommes.
Conditions d'information des salariés. Mention :
  • des modalités d'information des salariés sur le régime de participation en vigueur (livret d'épargne salariale + fiche d'information jointe au bulletin de paie + récapitulatif des avoirs disponibles en cas de départ de l'entreprise) ;
  • des modalités de suivi du fonctionnement de l'accord de participation.
Identité et qualité des signataires. Mention des partenaires à la signature (délégués syndicaux, comité d'entreprise, membres du comité social et économique, etc.)
Date de conclusion de l'accord + prise d'effet. L'accord de participation doit rappeler qu'il est conclu avant l'expiration du délai limite de signature (12 mois à compter de la date de clôture de l'exercice au titre duquel la participation est devenue obligatoire).
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Accord participation : des formalités obligatoires

Les obligations de l'employeur, en matière de participation, ne se limitent pas à la mise en place du dispositif dans l'entreprise par voie d'accord.

Une fois la signature acquise, l'accord est soumis à une série de formalités de publicité et d'information tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'entreprise :

Dépôt de l'accord à la DIRECCTE
  • Dépôt de l'accord dès sa signature à la DIRECCTE* du lieu de sa conclusion qui accuse réception par voie de récépissé écrit.
  • Dépôt :
    • en 2 exemplaires (papier + numérique) ;
    • avec des pièces jointes dont la nature varie selon les modalités de négociation et signature de l'accord (mandats syndicaux de signature, PV de CE, PV de résultat de ratification par le personnel, etc.).
  • La DIRECCTE dispose d'un délai de 4 mois pour opérer un contrôle de la licéité du contenu de l'accord et demander, le cas échéant, des modifications/correctifs.
Information des salariés Les salariés sont informés de l'existence et du contenu et des mécanismes du dispositif de participation par le biais :
  • du livret d'épargne salariale :
    • remis lors de l'embauche : liste et descriptif de l'ensemble des dispositifs et mécanismes d'épargne salariale existant dans l'entreprise ;
    • doit être régulièrement réactualisé par l'employeur ;
  • de fiches d'information jointes au bulletin de salaire (état écrit des avoirs et sommes des salariés au moment de leur répartition + durée de blocage + performance des placements) ;
  • d'un état récapitulatif (remis au moment du départ de l'entreprise) ;
  • d'affichages dans les locaux de travail.
Suivi de l'accord Information régulière :
  • des salariés ;
  • des partenaires signataires à l'accord (note et/ou réunion d'une commission de suivi) ;
  • du comité d'entreprise/ comité social et économique (information + consultation notamment à l'occasion de la réunion sur le rapport consacré à la participation).
Présentation de l'accord en cas de contrôle URSSAF et/ou fiscal L'entreprise est tenue de présenter et mettre à disposition des contrôleurs URSSAF et/ou fiscaux toutes les données relatives à la participation, notamment un exemplaire écrit de l'accord de participation et des documents joints transmis à la DIRECCTE lors du dépôt.

Par contre, les accords d’intéressement sont dispensés de l'obligation de publication dans une base de données nationale dont le contenu est publié en ligne (article L. 2231-5-1 du Code du travail, tel qu'issu de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018).

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Modifications, remise en cause ou renouvellement accord

La vie de l'accord de participation ne s'arrête pas à sa signature : son contenu peut évoluer voire être remis en cause en entier. Mais pour respecter le caractère aléatoire de la participation, un accord ne peut être, ni modifié, ni dénoncé avant qu'il n'ait été appliqué à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles.

Voici quelles sont les évolutions possibles de l'accord de participation :

Participation : évolutions de l'accord postérieures à sa signature
Modification de l'accord
  • Nécessité d'une entente commune employeur + signataire(s) (syndicaux, représentants du personnel ou personnel lui-même) pour apporter un ou plusieurs changements au contenu initial de l'accord de participation.
  • Négociation + conclusion d'un avenant modificatif suivant la même forme et avec les mêmes partenaires que pour la négociation + conclusion de l'accord initial.
  • Dépôt de l'avenant à la DIRECCTE.
  • Formalités de suivi de l'accord suite à modification.
Remise en cause de l'accord en cas de restructuration de l'entreprise
  • En cas de fusion, scission, cession, rachat, etc. remettant en cause l'identité juridique de l'entreprise (et donc celle de l'employeur notamment en cas de changement d'employeur) et rendant impossibles l'application et la continuité de l'accord de participation, celui-ci cesse de produire ses effets.
  • À ce moment-là :
    • ou les salariés peuvent bénéficier d'un accord de participation préexistant chez leur nouvel employeur, accord qui se substitue à l'accord remis en cause ;
    • ou aucun accord de participation n'existe déjà chez leur nouvel employeur et un nouvel accord de participation doit être négocié et conclu.
Dénonciation de l'accord
  • Chaque partie signataire (employeur, syndicats, représentants du personnel, personnel) peut procéder à dénonciation de l'accord afin qu'il cesse de produire ses effets au terme d'un délai prévu par l'accord.
  • Cette dénonciation :
    • est opérée par courrier et notifiée à l'autre signataire de l'accord ;
    • donne lieu à information de la DIRECCTE ;
    • donne lieu à information-consultation du comité d'entreprise/ comité social et économique.
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